Jawaban:

Perundang-undangan memberikan kebebasan kepada masyarakat untuk mengadakan perjanjian apa saja, asalkan tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan, kepatutan dan ketertiban umum, sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 1338 KUH Perdata yang menyebutkan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.

Prof. Subekti menyimpulkan bahwa dari ketentuan Pasal 1338 KUH Perdata tersebut dikandung suatu asas kebebasan dalam membuat perjanjian (kebebasan berkontrak). Perkataan “semua” mengandung pengertian tentang diperbolehkannya membuat suatu perjanjian apa saja (asalkan dibuat secara sah) dan perjanjian itu akan mengikat mereka yang membuatnya, seperti undang-undang, sedangkan Pasal-Pasal lainnya dari hukum perjanjian hanya berlaku bila atau sekadar tidak diatur atau tidak terdapat dalam perjanjian yang dibuat itu (Subekti, 1984).

Kebebasan berkontrak adalah salah satu asas yang sangat penting di dalam hukum perjanjian. Kebebasan ini adalah perwujudan dari kehendak bebas sebagai pancaran hak asasinya. Asas ini berhubungan pula dengan isi perjanjian, yaitu untuk menentukan “apa” dan “siapa” perjanjian itu diadakan. Perkataan “semua” mengandung pengertian seluruh perjanjian, baik yang namanya dikenal maupun yang tidak dikenal oleh undang-undang (Badrulzaman, 2001).

Kebebasan berkontrak berarti kebebasan untuk memilih dan membuat kontrak, kebebasan untuk membuat dan tidak membuat kontrak, dan kebebasan para pihak untuk menentukan isi dan janji mereka, dan kebebasan untuk memilih subjek perjanjian. Dalam hukum kontrak, kebebasan berkontrak memiliki makna yang positif dan negatif. Positif dalam arti para pihak memiliki kebebasan untuk membuat kontrak yang mencerminkan kehendak bebas para pihak, dan negatif berarti para pihak bebas dari suatu kewajiban sepanjang kontrak yang mengikat itu tidak mengaturnya (Khairandy, 2003:42).

Kebebasan berkontrak (Freedom of Contract), hingga saat ini tetap menjadi asas penting dalam sistem hukum perjanjian baik dalam civil law system, common law system maupun dalam sistem hukum lainnya. Hal ini dikarenakan, Pertama, asas kebebasan berkontrak merupakan suatu azas yang bersifat universal yang berlaku disemua negara di dunia ini. Kedua, asas kebebasan berkontrak ini mengandung makna sebagai suatu perwujudan dari kehendak bebas para pihak dalam suatu perjanjian, yang berarti juga sebagai pancaran atas pengakuan hak asasi manusia (Rahman, 2003:15).

Kebebasan berkontrak berkembang sejak lama seiring dengan berkembangnya ajaran laissez faire-nya Adam Smith yang menekankan prinsip non intervensi oleh negara terhadap kegiatan ekonomi dan bekerjanya pasar. Smith menginginkan suatu political economy, agar perundang-undangan tidak digunakan untuk mencampuri kebebasan berkontrak, karena kebebasan ini sangat penting bagi kelanjutan perdagangan dan industri. Ajaran para filosof ekonom pada abad XIX seperti dinyatakan oleh Adam Smith dan Jeremy Bentham tersebut, berpandangan bahwa tujuan utama legislasi dan pemikiran sosial harus mampu menciptakan the greatest happiness for the greatest number. Oleh karena itu, dapatlah dikatakan bahwa sumber dari kebebasan berkontrak adalah kebebasan individu yang titik tolaknya adalah kepentingan individu pula, dengan demikian dapat dipahami bahwa kebebasan individu memberikan kepadanya kebebasan untuk berkontrak (Sjahdeini, 1993:23).

Dalam perkembangannya ternyata asas kebebasan berkontrak dapat mendatangkan ketidakadilan, karena asas ini hanya dapat mencapai tujuannya, yaitu mendatangkan kesejahteraan seoptimal mungkin, bila para pihak memiliki bargaining power yang seimbang. Jika salah satu pihak lemah, maka pihak yang memiliki bargaining position lebih kuat dapat memaksakan kehendaknya untuk menekan pihak lain, demi keuntungan dirinya sendiri. Syarat-syarat atau ketentuan-ketentuan dalam kontrak yang semacam itu akhirnya akan melanggar aturan-aturan yang adil dan layak. Dalam perkembangannya asas ini, menimbulkan kepincangan dalam kehidupan masyarakat, sehingga negara perlu turut campur tangan melakukan pembatasan terhadap pelaksanaan dari asas kebebasan berkontrak untuk melindungi pihak yang lemah (Sjahdeini, 1993:17).

Fenomena adanya ketidakseimbangan dalam berkontrak sebagaimana tersebut di atas dapat dicermati dari beberapa model kontrak, terutama kontrak-kontrak konsumen dalam bentuk standar/baku yang didalamnya memuat klausul-klausul yang isinya (cenderung) berat sebelah. Dalam praktik pemberian kredit di lingkungan perbankan, misal terdapat klausul mewajibkan nasabah untuk tunduk terhadap segala petunjuk dan peraturan bank, baik yang sudah ada atau yang akan diatur kemudian, atau klausul yang membebaskan bank dari kerugian nasabah sebagai akibat tindakan bank. Dalam kontrak sewa beli,